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Il n’existe aucune définition légale du dirigeant de fait, cette notion étant donc définie par les juges. Ainsi, il s’agit de toute personne qui s’immisce en toute indépendance, de façon continue ou discontinue, dans la gestion, l’administration ou la direction d’une société sans être investie d’un mandat social. Il peut s’agir, par exemple, d’un associé ou d’un salarié de la société.

Dans une affaire récente, suite à la mise en liquidation judiciaire d’une SARL, le liquidateur avait assigné le dirigeant de droit ainsi que le directeur administratif et financier, en qualité de dirigeant de fait, en paiement de l’insuffisance d’actif. En effet, il considérait que ce dernier, qui détenait la signature sur les comptes de la société et des documents sociaux, dirigeait en fait la société. Appelés à statuer sur le contentieux qui s’en est suivi, les juges n’ont pas retenu la qualification de dirigeant de fait au directeur administratif et financier.

Selon eux, cette signature n’était pas suffisante pour caractériser une activité de direction. Et la preuve « d’aucun autre élément caractérisant une activité positive de direction » n’avait été rapportée par le liquidateur.